2023年4月11日，甲公司（甲方）与卢某（乙方）签订《劳动合同》。主要约定：合同期限自2023年4月11日起至2026年4月11日止。

甲公司（甲方）与卢某（乙方）还签订了《劳务协议》。主要约定：合同期限自2023年10月25日至2024年10月24日。该协议甲方落款时间为2023年10月25日，乙方落款处未填写时间；卢某主张该协议系其2023年4月11日入职甲公司时即被要求签订。

2024年9月20日，甲公司向卢某作出《解除劳务关系通知书》。主要载明：截至2024年9月20日，卢某仍未到贝壳美家某某乙店报到，……卢某与甲公司的《劳务协议》于2024年9月24日正式解除等。卢某于同年9月22日收到该通知。

2024年9月24日，岳池县社会保险局出具《证明》载明：经核实，卢某原户籍地岳池县某甲地，2011年7月岳池县某甲地征地拆迁时依据川办发﹝2008﹞15号文件对卢某进行社保安置参加企业职工养老保险，情况属实。同年9月25日，岳池县某乙地居民委员会作出《证明》载明：卢某居住在四川省九龙街道某地（原岳池县某乙地3组98号），该员于2011年7月政府土地征收农转非，根据川办发﹝2008﹞15号文件对卢某进行社保安置参加企业职工养老保险（女性年满55周岁）。

因双方对甲公司欠付卢某2024年9月以前的提成工资及追加奖合计4116元不持异议，一审法院对此予以确认。因此，卢某离职前12个月的平均应发工资为4310.08元（4116元÷12个月+3967.08元）。本案争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间；二、甲公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金；三、甲公司应否支付休息日加班费、未休年休假工资；四、甲公司应否退还押金、支付2024年9月工资差额。对此，一审法院评述如下：

一、关于劳动关系存续期间。根据查明的事实，2023年4月11日卢某入职甲公司，双方订立了书面劳动合同，建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”甲公司主张，卢某在2023年9月24日已满50周岁，达到了法定退休年龄，故自2023年9月25日起双方原劳动合同已终止，双方成立劳务合同关系。卢某主张因其属于川办发﹝2008﹞15号文件中的“被征地农民”，需缴纳企业职工基本养老保险至55周岁才能享受养老保险待遇，故卢某的法定退休年龄应认定为55周岁。就法定退休年龄，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）第一条规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”和《成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施细则》（成劳社发〔2006〕134号）第五十五条规定：“企业职工的正常退休年龄按国家和省的现行规定执行，即男职工年满60周岁，在管理、技术岗位上工作的女职工年满55周岁，在生产、经营、服务岗位上工作的女职工年满50周岁。”卢某提交的证据不足以证明其符合前述55周岁退休年龄的情形，故其法定退休年龄应为50周岁。因此，自2023年10月24日起，双方劳动关系终止，自次日起双方应建立劳务合同关系。

二、关于违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金。卢某系主张甲公司于2024年9月20日的行为属于违法解除双方劳动合同。根据前述认定，此时双方并不存在劳动关系，因此不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定，一审法院对卢某主张的赔偿金、代通知金不予支持。

三、关于休息日加班费、未休年休假工资。《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第六条第一款规定：“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”虽然自2023年9月24日起，卢某与甲公司属于劳务合同关系，但甲公司并未举证证明卢某的工作岗位、职责发生了变化，因此卢某属于“超过法定退休年龄的劳动者”，甲公司仍应当保障卢某的休息休假权益，卢某确实存在加班或未休年休假情况时，甲公司应向其支付加班费及未休年休假工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据甲公司一审庭后提交的情况说明，其已确认卢某的“工作时间并不是固定周一到周五，偶尔周六日也会排班，休息日实行轮休补休制度”。表明卢某确实存在休息日上班的情形，与卢某提交的微信群聊天记录可以相互印证。由于排班表、考勤表等属于用人单位掌握的证据，因此应由甲公司提交，其虽主张“休息日实行轮休补休制度，因工作安排未休假可以申请补休，经核查考勤及审批记录，卢某主张时段内不存在有效加班审批文件”，但未提交卢某工作期间的排班情况信息，亦未提交安排卢某补休的信息，应承担举证不能的责任。双方在《劳动合同》中虽约定执行综合计算工时制，但甲公司亦确认尚未取得劳动行政部门同意适用综合计算工时制的批文，因此卢某仍应适用标准工时制。根据前述认定，卢某提交的微信群聊天记录可以证明其在2024年6月、7月仅在休息日休息7天，而该两月共18个休息日，因此一审法院认定卢某在2024年6月、7月存在11天休息日加班。因双方于2024年9月20日已解除合同关系，且卢某提交的证据不足以证明微信备注为“分体李经理”的人员身份，一审法院对卢某提交的该聊天记录不予采信。对于卢某主张的休息日加班费，按其离职前12个月平均应发工资计算为4359.62元（4310.08元/月÷21.75天×11天×200%）。

就未休年休假工资，甲公司未举证证明已安排卢某休2024年度的年休假，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，截止2024年9月20日，卢某2024年度应享有带薪年休假7天（264天÷365天×10天）。对于卢某主张的未休年休假工资，按其离职前12个月平均应发工资计算为2774.30元（4310.08元/月÷21.75天×7天×200%），因卢某仅主张980元，视为对自身权利的处分，一审法院予以确认。

四、关于2024年9月工资差额、押金。因双方的劳务合同关系存续至2024年9月20日，故按3500元/月的固定工资标准，卢某该月的应发工资为2252.87元（3500元/月÷21.75天×14天），甲公司已发1533.22元（647.22元+886元），还应补发719.65元（2252.87元-1533.22元）。因甲公司认可卢某尚余500元押金未予退还，一审法院对卢某该项诉讼请求予以支持。

归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：卢某请求甲公司向其支付有关期间加班工资28535.62元、违法解除劳动合同赔偿金17249.04元以及有关代通知金应否得到支持。针对前述争议焦点，本院评述如下：

首先，卢某与甲公司均未对一审认定该公司向卢某支付有关工资差额、未休年休假工资、押金等提出异议，视为对此认可，本院予以确认。

其次，按照原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）第一条、《成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施细则》（成劳社发〔2006〕134号）第五十五条规定，本案现有证据尚不足以证明卢某符合退休年龄为55周岁的情形，其法定退休年龄应为50周岁。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。卢某于1973年10月24日出生，则其与甲公司的劳动关系自2023年10月24日起终止，双方此后应系建立劳务合同关系。基于前述分析，卢某虽主张甲公司于2024年9月20日作出《解除劳务关系通知书》的行为系违法解除与其劳动合同，但双方在此时并不存在劳动关系，则卢某基于劳动关系请求甲公司支付有关经济赔偿金、代通知金的主张不能得到支持。

第三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，卢某应就加班事实承担举证责任。从本案现有证据看，卢某举示的有关微信聊天记录等证据仅反映出其在2024年6月、7月期间存在休息日加班11天，但未反映出其在其他期间存在相应的加班情况，则其相应主张无法得到支持。因此，卢某的上诉意见缺乏依据，一审判决相应认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，判决如下：驳回上诉，维持原判。

判决日期：二〇二五年十月二十日

案号：（2025）川01民终9402号

来源：子非鱼

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